新型冠状病毒疫情是否构成国际货物买卖中的“不可抗力”及企业应对建议

我们建议首先，应查看合同中的不可抗力条款。一份较为完备的国际货物买卖合同，通常会包括“不可抗力”（Force Majeure）条款。例如，在2003年，国际商会发布的不可抗力示范条款中，首先定义了不可抗力“障碍”事件（impediment）的三大构成要件，即“不能合理的控制”、“不能合理的预见”、“不能避免或不能克服”。

示范条款进一步将“plague”（瘟疫）、“epidemic”（传染病）列为“障碍”情形，在当事人没有相反约定，或不存在相反证据的情况下，瘟疫和传染病会被认为满足不可抗力构成要件中的 “不能控制”和“不能预见”两个因素（但受影响方仍应证明“不能避免”、“不能克服”）。

此外，示范条款还规定了主张不可抗力的法律后果、免责时间范围、受影响一方通知义务、减损义务、举证责任等等。因此，如果企业合同中有类似于示范条款这种对各方面规定的都较为详细的不可抗力条款，绝大多数问题可以根据合同条款来确定和操作。

2003年6月，某中国企业与某荷兰企业签订赖氨酸供货合同，中国企业在发出2/3的货物后，双方商议修改发货时间。后中国企业再次提出修改发货时间，荷兰企业未完全同意（被仲裁庭认为不构成承诺）。最终剩余1/3的货物中国企业未能按照第一次约定的时间发出，荷兰企业随后向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，要求中国企业承担购买替代物差价的损失。中国企业主张，其未能供货的原因是受2003年“非典”疫情影响，因此应免责。

根据双方提供的证据，仲裁庭最终认定：双方签署合同时，“非典”疫情已经发生2个月了，因此疫情并非“不能合理预见”。且2003年6月中国政府已发布公告，表示疫情得到了控制，2003年9月双方又约定新的发货日期。因此，“非典”疫情在本案中，不构成“障碍”。裁决驳回了中国企业关于不可抗力免责的主张。

无论是2003年国际商会不可抗力示范条款，还是《公约》第79（4）款，均规定了受不可抗力影响的一方有及时通知的义务。如果对方未能在合理时间内收到通知，则受影响一方不得主张免责。

值得注意的是，关于“通知”，《公约》采用的到达（receipt）主义。

《公约》第79条第2款规定，如果当事人不履行义务，是因为履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，且在满足一定条件的情况下，才可主张免责。

除了需要满足第2款规定的两项条件，特别提醒注意的是，根据“秘书处评论”（Secretariat Commentary，类似于官方评论），原材料供应商不属于《公约》第79条第2款的第三方。《公约》的起草历史可以看出，第79条的适用需严格限制，第三方必须是“履行合同的全部或一部分规定的第三方”，通俗讲即分包或转包的关系，而原材料供应商不包括在内。因此假设，某口罩生产企业，举出其上游原材料供应商所在区域停工证明，仅主张因为不能按期采购原材料导致生产困难不能按时发货，很大可能不会被支持。

疫情发生后，企业面临原材料、人工、物流等生产成本急剧上涨的压力，可能并不是“不能”履行合同，而是继续履行合同会造成利润大幅压缩甚至大额亏损，此种情况下是否可以主张存在“障碍”？

以上情况就并非“不可抗力”了（不可能履行），而类似于罗马统一私法协会《国际商事合同通则》的艰难情形（Hardship）。事实上，《公约》第79条是否覆盖艰难情形的情况，理论界一直存在很大争议。从目前联合国贸法会统计的第79条适用案例的情况看，当事人不履行合同，因市场波动、价格急剧上涨/下跌等因素而主张免责，各国法院或仲裁庭通常倾向于此类风险属于卖方/买方应该承担的正常风险（特别是钢铁、大宗农产品等本身价格波动就较大的交易），不构成障碍。但是，各国法院在认定时还是严格的考察第79条各项要件。

因此，可以预见的是，如果企业主张疫情导致成本上涨，履行合同“不公平”等要求免责，存在较大难度。但仍然要看具体情况，如果满足第79条各项要求，还是有可能得到支持。

第79条第5款规定，本条规定不妨碍任何一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。换句话说，受不可抗力影响的一方，免除的是不能履行合同的违约责任。例如，如果不履行义务导致合同目的不能实现，守约一方仍然可以根据第49条、第64条解除合同。

综上，面对当前新冠疫情，我们向企业提出如下建议：

如前述，如受不可抗力影响的一方未能及时通知另一方，很可能丧失主张免责的权利。此外，在通知时，建议附上不可抗力事件相关证明。由当地商会，如中国国际贸易促进委员会出具的证明通常为各国所接受。

此外，因《公约》采用通知到达主义，建议企业妥善保存可证明对方已收到通知及证明材料的证据。

如前述，因原材料企业不能供货，通常不被认为是第79条项下的“障碍”。因此，如企业了解到上游原材料企业供货困难，哪怕也是受疫情的影响，建议尽快寻找替代货源，并保存已采取尽力降低损失的措施的相关证据。

《公约》第79条规定，免责有效期是障碍存续期间。从上述贸仲案例可以看出，企业应密切关注政府相关文件，一旦有表述疫情得以控制或要求复工，如合同尚未解除，也未与客户达成新的约定，应尽最大可能履行合同义务。

本文关于《公约》第79条的总结分析，远远不能涵盖不可抗力的全部问题。处理疫情导致的合同履行不能的情况较为复杂。建议企业及时寻求法律专业机构（例如中国贸促会商事法律服务中心等）协助，将疫情给企业的冲击降至最低。